Quand l'idée publicitaire est protégée

... par la concurrence déloyale et le risque de confusion entre deux marques. Ou quand les idées ne sont pas, de fait, "de libre parcours".

La concurrence déloyale peut se manifester par l'utilisation de divers moyens, que ce soit par le dénigrement, la publicité comparative en dehors des règles légales, par la désorganisation de l'entreprise, l'usurpation d'une notoriété ou d'une technique, par la pratique du parasitisme ou encore par la confusion (V. le dictionnaire juridique de Serge braudo).

La société Pepsico France a été assignée en concurrence déloyale et parasitisme pour avoir copié, avec sa marque Tropicana, l'idée publicitaire de la société Andros lorsque cette dernière promeut ses desserts et jus de fruits. Celle-ci a l'habitude d'apposer, à la fin des publicités, l'étiquette de sa marque sur un fruit en gros plan.

     

Une idée distinctive jouant un rôle de signature et engendrant la confusion fautive

Par un arrêt du 24 novembre 2015, la chambre commerciale de la Cour de cassation a validé le raisonnement de la cour d'appel selon lequel la reprise par la société Pepsico de l'idée publicitaire de la société Andros caractérisait un acte de concurrence déloyale. 

En effet, la reprise de l'idée publicitaire d'un concurrent, arbitraire et distinctive à l'égard de ses produits, peut constituer un acte de concurrence déloyale, si est caractérisé, au regard des dispositions de l'article 1382 du code civil, un comportement fautif par la création d'un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine des produits. C'est ce que la cour d'appel de Versailles va s'attacher à démontrer pour faire droit à la demande de la société Andros. Ainsi, pour la cour, dans un premier temps :

 "l'idée publicitaire d'associer un fruit et la marque d'un fabricant du produit fini pour désigner des jus de fruit ou des desserts fruitiers n'est pas usuelle mais distinctive des produits de cette société par son usage ininterrompu depuis 1988".

Pour ajouter plus loin à propos de cette idée publicitaire :

"mise en oeuvre à la fin du film, elle joue un rôle de signature que le public gardera en mémoire."

Elle en déduit un risque de confusion dans l'esprit du consommateur entre les marques Andros et Pepsico, caractérisant la faute :

"les ressemblances entre les visuels en présence engendrent, dans l'esprit du consommateur raisonnablement attentif et avisé, un risque de confusion, que la différence des marques apposées n'atténue pas."

De fait, lorsqu'on tape les mots clés "Andros orange "sur Google Images, l'orange de Tropicana n'est pas très loin de celle d'Andros.

La Cour de cassation tire les conséquences du raisonnement des juges du fond : 

"en l'état de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d'appel a pu retenir que la reprise par la société Pepsico de l'idée publicitaire de la société Andros caractérisait un acte de concurrence déloyale".

En  l'occurrence, si la société Andros ne pouvait chercher à démontrer que son idée relevait d'une création au sens du droit d'auteur, puisque les idées sont de libre parcours, l'utilisation prolongée de ce visuel pendant plus de 25 ans a permis une sorte d'appropriation de l'idée publicitaire. "L'empreinte de la personnalité" fait place ici à la reconnaissance de la "signature" de la marque. A quand l'opposition par l'un des leaders agroalimentaires Chiquita, de la pose d'étiquettes, bleues ou pas, mentionnant une marque, sur les bananes ?

Cass. com., 24 nov. 2015, n° 14-16806, Sté Andros c/ Sté Pepsico.

Source : Condamnation de la reprise d'une idée publicitaire, Audrey Lebois, L'ESSENTIEL Droit de la propriété intellectuelle, 01 février 2016 n° 2, P. 7.